俄罗斯的公司并购

在俄罗斯实施的公司并购交易(或称M&A交易)有其相应的特点,其中包括俄罗斯法律的特别规定以及司法、执法实践的特殊性。本文简要介绍在俄企业并购的实施,意在指明其特殊性和降低其潜在的风险和可能出现的问题,其中也有在俄进行整体资产收购的介绍。

1.交易的准备与实施,主要阶段及措施

在俄实施企业并购可以分为以下几个主要阶段:

1.1 交易的形成

交易的形成包括与合同相对方就主要交易条件协商一致,适用法律和司法管辖权的选择,因考虑到所收购资产的特点并基于其检验结果以确定该交易的结构(详见第1.2款)。

直到近期,在俄罗斯的企业并购交易形成的主流趋势是利用离岸计划进行企业的兼并、收购及创建合资企业的交易。在企业并购交易形成中优先考虑外国法律,一般来说,双方遵照下列事项。外国法律(主要是英国法律,广泛应用于企业并购交易)给各方利益的法律保护方式提供了一个广泛空间,包括这样一些重要制度,如担保制度,保证制度,损失赔偿保障制度,还有一些俄罗斯现行法律中没有的相类似的制度,这种情况下俄罗斯法律机构根据俄罗斯法律将允许在企业并购交易中使用类似概念,这些制度在实践中未经全面调查。外国法律有这样的特点:灵活性,透明度,有先例可发展交易进行和随后法庭审理的基础结构,可以吸引大型国际公司参与交易和通常在类似交易中使用标准文档。这些特征让外国法律在企业并购交易形成中比俄罗斯法律更具有吸引力。这样的状况没有促进俄罗斯法律在企业并购交易中的广泛应用,例如司法实践在企业兼并和收购方面相抵触,这样看来甚至缺乏可以让俄罗斯国家或仲裁法庭解释和强制执行在企业并购交易文书情况预测方面的确定性(担保和保证、法律救济手段等等)。

然而,近些年出现了一定的好转,在实施企业并购交易上越来越频繁适用俄罗斯法律,依照俄罗斯法律成立公司的数量也有所增加。在企业并购交易形成方面俄罗斯法律吸引力的提高有赖于俄罗斯立法的一系列变更,其中包括:

(A)目前俄罗斯立法允许签订股东协议/服从俄罗斯法律的俄罗斯公司股东行使权利协议;

(B)俄罗斯立法中新修订的关于限制有限责任公司股东退出公司的规定(向退出公司股东支付其注册资本份额的实际价值),从而使得俄罗斯有限责任公司在实施企业并购中更加具有稳定性和具有吸引力。

此外,由于俄罗斯法律的特殊性,在实现企业并购交易中选择外国法律并非总能如愿以偿。比如,从不久前开始,有限责任公司的注册资本份额交易合同必须经过公证。因此,俄罗斯有限责任公司注册资本份额的买卖合同应当依照俄罗斯法律,否则,俄罗斯公证员便可拒绝对合同进行公证。对于上述特征在企业并购交易形成中的下一步趋势已经显现出来,以俄罗斯有限责任公司注册资本份额为交易对象,双方依据外国法律订立收购协议,其中记载一切必要条件和框架(双方权利和义务、担保与保证、法律救济方式、延缓条件等),以及按照俄罗斯法律签订的简易收购协议,双方都要于有公证员在场的情况下完成签署。

当事方在同国有企业和国有基金实行兼并和收购交易中,以及签订关于在俄设立合资企业联合开展经营活动的协议(股东协议)以及其一些其他情形下,都必须应运俄罗斯法律。在企业并购中越来越多应用俄罗斯法,也促使附随交易的法律服务、争议的解决以及在俄罗斯强制执行交易合同文件的简易文件不仅可能,而且物有所值。除此之外,应用俄罗斯法也简化了企业并购交易的实施,因为用俄语形成交易文件,较之根据外国法使用外语,既快捷又简便。

有管辖权法院的选择在企业并购交易形成方面起着重要作用。这里,首先需要明白双方是否有权选择,因为俄罗斯联邦诉讼法规定了俄罗斯国家法院在审理某些类型案件时享有专属管辖权,包括俄罗斯有限责任公司注册资本份额所有权争议案件和不动产纠纷案件。在确定有权选择法院的情况下,双方可以决定其纠纷是否由俄罗斯联邦法院、俄罗斯仲裁院(俄罗斯联邦工商商会下属国际贸易仲裁院)或者外国仲裁机构(伦敦国际仲裁院、斯德哥尔摩商会等)。对有管辖权法院的选择作出决定时应当考虑以下因素,如案件审理速度、支出费用、可用性、决策的灵活性,上诉和强制执行的可行性等。选择这个或那个有管辖权的法院会存在一定的问题和风险。俄罗斯联邦法院具有中立性及以形式化的方式解决争议,今日的俄罗斯仲裁院对公司纠纷的可仲裁性问题有些模糊不清,在一些外国仲裁机构仲裁解决争议则可能同金钱与时间的高消费成本相关联。

1.2对目标公司(交易)的调查

在企业并购交易实施准备时特别重要的是对被收购公司/资产的调查,通常包括法律、财务、税务调查。根据调查结果购买者能够识别潜在危险,并作出关于交易实施及其框架的明智决定。调查可能存在的问题之一是被调查资产全部资料的获取。鉴于对获取被调查公司必要信息完整制度的缺乏,信息和文件的获取很大程度上取决于被调查企业的合作程度,以及买方顾问的权限和资格(类似的交易经验)。

1.3取得必要的许可、同意、批准等

企业并购交易的形成和实现必须指的是在俄罗斯企业在一定情况下要求先征得反垄断机关初步同意或向反垄断机关递交实施交易的通知书。俄罗斯立法对外国投资者在俄罗斯企业中获取股份/份额作出限制性规定,这些企业对国家国防和安全保障有着战略意义。因此,在每一具体情况下对正在实行的企业并购交易是否受到现行俄罗斯立法影响这一问题的分析是必要的。在列入股东协议,所谓的竞业禁止协议中必须考虑到俄罗斯反垄断立法的要求,俄罗斯反垄断法律禁止反竞争协议,没有明确的外国法律所用的辅助约束的类似相关概念。因此,作为交易文件及股东协议的规定,应符合俄罗斯反垄断立法的要求。作为例子可以查阅俄罗斯反垄断机关不久前对TNK-BP公司股东协议违反反垄断法的检查。

1.4交易文件的起草、协商和签署

实现企业并购交易的下一阶段是一方当事人的法律顾问以双方所协商一致和签订的条款书为基础准备交易文件草案,同时另一方及其法律顾问对准备文件草案予以配合。有关交易文件的列表取决于具体交易的结构、被收购资产方的特殊性、适用的法律及其他因素,通常包括这样一些文件,诸如购买协议、股东协议、担保协议(比如公司实际拥有人出售该公司的担保书)、涉及支付程序的协议(托收协议、开立信用证协议)、披露函及其他文件。除此之外,在企业并购交易实施的准备阶段需要买卖双方履行企业内部程序(起草企业决议案以批准销售交易及其他相关交易)。

除了签署交易文件,公司/资产收购在一定的情况下需要进行登记和其他类似行为。比如,处于俄罗斯联邦的不动产交易必须进行国家登记;俄罗斯有限责任公司注册资本份额的转让必须公证,从公证之时起此份额属于买方;在公证员完成公证行为后,公证员提交由公司股东签署的变更国家法人统一登记簿法人名录申请,公司股权变动应进行变更登记。为了实现在俄罗斯公司/资产的收购,这些活动是必须完成的。

2.可能的交易风险及如何规避

在俄罗斯实行企业并购交易可能存在以下几个方面的风险:

2.1与卖方拟出售资产所有权相关的风险

在实现企业并购交易时买方面临卖方交易对象所有权的权利瑕疵问题。在进行整体收购时,除被收购公司和资产外,移转给买方的还有风险,这些风险与自公司创立至出售之时所从事的活动有关。因此,买方应当确信的是在创建目标公司时和(或)所收购财产的权利在办理相关手续时不存在任何可能针对卖方交易对象所有权作为争议根据的违法行为。所以,买方在准备企业收购交易过程中应当调查卖方具有资产所有权的权利是否存在瑕疵,其中应当确保:

(A)卖方合法拥有资产(股份公司股票、有限责任公司注册资本份额、不动产等)、卖方资产产权手续合法;

(B)被收购公司的设立严格遵守适用法律的要求;

(C)被收购公司股票的发行符合公司设立文件要求,且严格按照法定程序,目标公司的股票/注册资本份额已足额出资,卖方的不动产所有权依法定程序登记;

(D)卖方/被收购公司获得其经营活动所需的全部许可证。

为了这些目的,通常对所收购的业务进行法律上的核查(尽职调查),根据结果买方决定实施交易,并对潜在的风险有了一定的认识。在调查过程中识别风险,通过从卖方取得相应的担保、保证、包括保证不真实的损失赔偿责任,这些都应当体现在交易文件中。

2.2公司内部程序实施的相关风险

如上所述,在企业并购交易实施的准备阶段需要买卖双方履行企业内部程序,包括起草企业决议案用以批准销售交易及其他相关交易。依照俄罗斯立法要求,巨额交易及涉及关联交易时应当由公司授权部门(董事会或股东大会根据交易数额)批准。此外,公司章程可以规定需要经授权部门批准的交易类型。没有得到适当批准的公司交易在公司诉讼或股东诉讼中当被法庭认定为无效。因此,为了减低收购交易争议的风险,买方必须核查卖方是否已经取得公司的必要批准。

2.3与反垄断和其他主管部门批准有关的交易风险

如上所述,俄罗斯公司在一定情况下应先征得反垄断机关预先同意或向反垄断机关递交实施交易的通知书。此外,俄罗斯立法对外国投资者在俄罗斯企业中获取股票/份额作出限制性规定,这些企业对国家国防和安全保障有着战略意义。因此,如果实施的交易属于俄罗斯现行立法效力所及的限制范围,双方应当保证及时获取所有必需的预选同意和许可或提交必要的通知,否则没有获得反垄断机关预先批准或者违反反垄断机关申报程序,如果该交易被认定已导致或可能会导致限制竞争,包括产生优势地位或可能加强优势地位,法院可能根据反垄断机关的起诉认定所实施的交易无效。

2.4与所收购资产方面存在额外限制或义务有关的风险

在俄罗斯实行企业并购交易时应当考虑立法对若干资产所设定的限制和要求。比如,根据俄罗斯法律农用地不能为外资企业所占股权超过50%的公司所有。

此外,在收购俄罗斯开放式股份公司股份时必须注意,在收购超过该公司30%的股票时,买方必须向该公司其余股东所有的股票发出强制性要约。否则,买方只有30%股票的表决权,买方的其余股票将不被认为属于表决权股,将不计入法定表决权数,直到买方发出强制性要约为止。除此之外,法律规定拥有超过95%以上开放式股份公司股份的人,必须依照其余股东的要求全部收购其股票。

3.确定整体收购的价值(如工厂)

对整体收购价值的确定存在各种不同的看法。实践中为了这一目的可以聘请投资银行(通常卖方会聘请投资银行),除却其他方面的服务,还可以为搜寻潜在买家提供服务。业务价值可以按照EBITDA(税息折旧及摊销前利润)与所收购业务的行业乘数计算。在实践中也运用拍卖,出售该业务的成本由投资银行确定,并通过企业所有者了解其价值。

4.检查交易瑕疵

基于上述情况,在检查和确保交易没有瑕疵的情况下主要提出以下建议:

(A)尽职调查所收购资产的所有权;

(B)交易的实施确保取得所有必要的国家机构的同意(包括反垄断机关);

(C)遵守​​所有必要的公司内部程序,核查合同相对方也遵守的这样的程序,检查交易已获得必要的批准和签约方已按照适当的方式办理了相应的授权;

(D)交易的及时结算,使用延迟付款机制(调整收购价格取决于在一定期间被收购公司获取的利润,所收购资产价值降低等);

(E)交易文件的手续办理和所有必要的登记手续和其他程序的实施;

(F)借助于担保、保证、包括保证不真实赔偿损失责任机制,以使可能出现的风险降至最低。

 

本材料由俄罗斯莫斯科ALRUD 法律公司根据俄罗斯联邦驻华商务代表处上海分处之请编制。ALRUD公司现有工作人员已经超过100人。公司向其客户提供全方位的法律服务。网址:www.alrud.ru

本材料的翻译由北京罗斯律师事务所提供,事务所为俄中间法律主体提供法律服务。网址:www.bjruslawyer.com

 

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